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數(shù)字時代已經(jīng)來臨,數(shù)字洪流已經(jīng)成為當今社會無法阻擋的趨勢。數(shù)字時代以大數(shù)據(jù)和物聯(lián)網(wǎng)為基礎,以個性化、智能化和交互性為特征,深刻改變了社會的結構和形態(tài),作為社會特有現(xiàn)象的犯罪形態(tài)也隨之發(fā)生重大變化。人類社會發(fā)展經(jīng)歷了農(nóng)耕文明和工業(yè)文明,現(xiàn)在正進入數(shù)字文明。在農(nóng)耕文明時代,生產(chǎn)力相對低下,社會物質(zhì)資源匱乏且分配不均,財產(chǎn)生存利益是當時人類首要的、基礎性的利益,犯罪形態(tài)以傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪為主。在中國古代,就有“王者之政,莫急于盜賊”的說法。工業(yè)文明早期,城市化和工業(yè)化進程導致城鄉(xiāng)結構變化,加劇了城市中財產(chǎn)犯罪。到了工業(yè)文明中后期,科技的發(fā)展帶來諸多非傳統(tǒng)風險,風險社會來臨,危害社會管理秩序和經(jīng)濟秩序法益的犯罪增多,法定犯、行政犯時代來臨。今天,人類社會迎來數(shù)字時代(數(shù)字化時代),數(shù)字風險成為最大的社會風險,不僅涉及公民個人的權益,還涉及國家安全和社會穩(wěn)定,大多數(shù)的犯罪行為都打上了數(shù)字的烙印。這給刑事立法、司法帶來重大影響,也對國家治理犯罪的能力和體系產(chǎn)生重要影響。

數(shù)字犯概念的提出

數(shù)字時代,每個人都是數(shù)字的主體(數(shù)字的生成者),也是數(shù)字的客體(數(shù)字的被使用者),數(shù)據(jù)成為一種獨立的保護法益和保護對象,同時數(shù)據(jù)成為實施其他犯罪的手段。數(shù)字犯是數(shù)字化時代以計算機數(shù)字(數(shù)據(jù))為犯罪對象、保護客體和犯罪手段的犯罪類型,屬于犯罪學意義上的概念。狹義(純正)的數(shù)字犯是指以數(shù)字(數(shù)據(jù))為保護法益和行為對象的犯罪類型,主要包括:一是計算機信息系統(tǒng)類犯罪;二是公民個人信息類犯罪;三是拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務、非法利用信息網(wǎng)絡犯罪;四是有關編造、泄露、篡改、隱瞞、銷毀、出境數(shù)據(jù)類犯罪。廣義(不純正)的數(shù)字犯除了以數(shù)字為保護法益和行為對象的純正的數(shù)字犯以外,還包括以數(shù)字技術為手段實施的傳統(tǒng)犯罪以及在元宇宙領域?qū)嵤┑膫鹘y(tǒng)犯罪。隨著數(shù)字技術的快速發(fā)展,傳統(tǒng)社會中的犯罪類型在元宇宙世界中都有,傳統(tǒng)社會中的犯罪都或多或少融入數(shù)字因素。例如,利用AI換臉技術遠程實施詐騙犯罪,利用泰達幣、以太幣等數(shù)字貨幣實施洗錢犯罪,利用NFT、深度鏈接等實施侵害著作權犯罪,針對虛擬財產(chǎn)實施犯罪,在網(wǎng)絡環(huán)境中針對未成年人的色情犯罪,等等。

數(shù)字犯的性質(zhì)

數(shù)字犯的基本性質(zhì)是技術從屬性與實質(zhì)違法獨立性,這種從屬性和獨立性的二重性是數(shù)字犯的基本性質(zhì)。

技術從屬性。無論是狹義的數(shù)字犯還是廣義的數(shù)字犯,其共同特點都是以計算機數(shù)字技術為基本結構要素。如前所述,數(shù)字犯是犯罪學意義上的概念,在刑法上如何準確認定罪名、正確適用法律,其前提是要厘清該種犯罪行為的技術原理。這是因為,行為是犯罪構成的核心要素,準確認識行為是準確定性的前提。數(shù)字犯在行為構造上與傳統(tǒng)犯罪的不同之處就在于其融入了數(shù)字技術,因此,只有先厘清技術原理,才能準確認識數(shù)字犯的行為。因此,厘清技術原理是準確定性的前提和基礎,從這個意義來說,數(shù)字犯依附于、從屬于數(shù)字技術,這就是數(shù)字犯的技術從屬性。例如,制售網(wǎng)絡游戲外掛的定性問題,一直存在提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪與非法經(jīng)營罪和侵犯著作權罪等爭議。平息這些爭議的前提是對于游戲外掛在技術上是否屬于控制或侵入計算機信息系統(tǒng)的程序、工具,在技術原理上行為人突破的技術措施是否屬于游戲開發(fā)者設定的為防止未經(jīng)許可接觸、訪問、傳播以維護權利人的作品傳播利益。申言之,數(shù)字犯的準確定性從屬于技術邏輯,司法者需要“進入技術看行為”。

實質(zhì)違法獨立性。利益是一切法律的創(chuàng)造者,法律是解決利益沖突的。任何新技術,只有涉及利益糾紛、利益沖突時,法律才會介入,也只有這個時候技術才會進入到法律領域。對于刑法來說,犯罪的本質(zhì)是侵害法益,刑法的目的是保護法益,數(shù)字技術涉及法益時才會成為刑法規(guī)制的對象。就數(shù)字犯而言,在厘清數(shù)字技術原理的前提下,還要“穿透”技術邏輯,判斷行為有無實質(zhì)上侵害法益、侵害了何種法益,唯有如此才能準確適用法律。法律規(guī)范并非簡單的技術邏輯,而是需要考慮背后所保護的利益。例如,深度鏈接行為在定性上存在侵犯著作權犯罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、不構成犯罪等爭議觀點。從技術從屬性層面“進入技術看行為”,鏈接本身是互聯(lián)網(wǎng)的底層技術,具有中立性,普通鏈接直接跳轉(zhuǎn)到原網(wǎng)站,用戶可以看到原網(wǎng)站,鏈接僅僅發(fā)揮信息定位和導航功能,不涉及法益侵害,而深度鏈接是將被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址嵌入其網(wǎng)頁,用戶在設鏈網(wǎng)頁上點擊鏈接后可直接打開被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容,用戶在不脫離設鏈網(wǎng)頁的情況下就可以獲得被鏈網(wǎng)頁元素及內(nèi)容,但看不出這些網(wǎng)頁元素及內(nèi)容的真正來源。這樣就涉及影響被鏈網(wǎng)頁及內(nèi)容作品權利人的利益,有利益糾紛就進入到法律領域。從實質(zhì)違法獨立性層面“跳出技術看法益”:(1)如果作品在原網(wǎng)站沒有設置任何限制,全網(wǎng)都可以自由觀看,也就是說作品的權利人沒有設定限制,權利人的意志內(nèi)容就是全網(wǎng)可以自由觀看。這樣深度鏈接相當于一個數(shù)據(jù)的歸集,并不侵害作品權利人的利益,不具有實質(zhì)違法性,不構成犯罪。(2)如果原網(wǎng)站設定了相應的技術措施限制訪問,比如必須是會員、必須要充值,而深度鏈接通過規(guī)避或者破壞技術保護措施,這樣的行為違背了作品權利人的傳播控制意志,形成獨立傳播,損害了權利人的利益,造成了實質(zhì)的法益侵害,情節(jié)嚴重,有營利目的的情況下,符合侵犯著作權罪的犯罪構成要件。(3)原網(wǎng)站初始上傳的作品本身就是一個盜版作品或者侵權作品,這種情況下,深度鏈接實際上是二次侵權,也侵害權利人的利益,具有實質(zhì)違法性,有營利目的且情節(jié)嚴重的,構成侵犯著作權罪。申言之,數(shù)字犯在厘清技術原理的前提下,還需要“穿透”技術邏輯,對法益侵害、實質(zhì)違法性進行獨立判斷,司法者需要“跳出技術看法益”。

數(shù)字犯概念及其性質(zhì),不僅僅體現(xiàn)在實體法上的準確定性,還體現(xiàn)在程序法上引導偵查人員、司法人員收集、審查電子證據(jù),為事實認定奠定基礎。由于數(shù)字犯具有技術從屬性,為了厘清技術原理,這就倒逼偵查人員、司法人員收集和審查與技術相關的電子數(shù)據(jù),從而最大限度地保障事實認定的準確性。此外,數(shù)字犯概念及其性質(zhì)在立法上也具有重要意義。一方面,基于數(shù)字犯技術從屬性的原理,指引立法者針對新數(shù)字技術引發(fā)的犯罪,對原有的犯罪構成進行修訂或者增設新罪,如刑法修正案(十一)對侵犯著作權罪的構成要件進行修改,增設了“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”“故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”;又如,刑法修正案(九)增設新罪名“非法利用信息網(wǎng)絡罪”等。另一方面,基于數(shù)字犯實質(zhì)違法獨立性的原理,引導立法者針對新數(shù)字技術引發(fā)的犯罪,保持立法的謙抑和定力,“穿透”技術邏輯判斷實質(zhì)法益侵害能否為已有罪名所涵蓋,如果已有罪名能夠規(guī)制該種行為,就不應沖動增設新罪。

總之,數(shù)字犯具有技術從屬性和實質(zhì)違法獨立性,在具體運用上可以概括為先“進入技術看行為”,再“跳出技術看法益”。

(作者為江蘇省南京市人民檢察院法律政策研究室主任、全國檢察業(yè)務專家)

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