【基本案情】　2010年初,楊某為提前退休,委托他人將戶口本上的出生日期由1959年6月4日改為1954年6月4日,并辦理新的第二代身份證。2010年3月4日、3月31日,楊某補繳養(yǎng)老保險金21416.34元后,使用上述資料并虛構(gòu)四川省達州市某公司特殊工種身份,在達州市社會保險事業(yè)管理局辦理養(yǎng)老退休。2010年5月至2019年3月,楊某共領(lǐng)取社保退休金278528元。案發(fā)后,楊某已退還騙領(lǐng)的社保金278528元。

【分歧意見】　本案以詐騙罪定性是正確的。但是,社會保險法第16條第二款規(guī)定:參加基本養(yǎng)老保險的個人,達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的,可以繳費至滿十五年,按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。楊某除了篡改出生年份外,還需要按十五年的繳費標準一次性補齊差額,才能按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。對于補繳的養(yǎng)老保險金是否應當計入詐騙數(shù)額,實踐中存在意見分歧。

第一種觀點認為,詐騙的數(shù)額應當是行為人通過詐騙犯罪實際所得的財產(chǎn)數(shù)額,補繳的養(yǎng)老保險金應當從詐騙數(shù)額中扣減。

第二種觀點認為,行為人補繳養(yǎng)老保險金發(fā)生在詐騙既遂之前,不屬于犯罪后案發(fā)前被追回的被騙資金,不應當從詐騙數(shù)額中扣減。

第三種觀點認為,行為人補繳的養(yǎng)老保險金屬于“供犯罪所用的本人財物”,不應當從詐騙數(shù)額中扣減,應當依法予以沒收。

【評析意見】筆者同意第三種觀點。

第一,對被犯罪行為污染的“財物”應當作否定評價。

刑法第64條規(guī)定“違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收”。沒收“違禁品”如槍支、爆炸物,是為了保護民眾免受危害,因為這些物品本身具有危險性,或者有可能被用于實施犯罪行為。沒收“供犯罪所用的本人財物”,則是因為這些財物牽涉犯罪而變得“不純潔”或“有瑕疵”。財物本身具有中立性,但是,當財物被用作犯罪工具后,其對犯罪和危害后果的實現(xiàn)都起到了積極作用。如果這些被用于犯罪的財物在犯罪行為結(jié)束后又恢復合法狀態(tài),在邏輯上顯然是不合理的。因此,刑法應當通過沒收來表明刑法的否定評價態(tài)度。

本案中,楊某補繳的養(yǎng)老保險金繼續(xù)由社會保險事業(yè)管理局保留顯然缺乏正當理由,只能退還給楊某或予以沒收。補繳的養(yǎng)老保險金在楊某詐騙案中發(fā)揮了“關(guān)鍵”作用,已經(jīng)為犯罪行為所“污染”。因此,相對合理的處置方式只剩下依法沒收。

第二,從規(guī)范層面看,本案的情況與以實得資金認定詐騙數(shù)額的規(guī)則存在實質(zhì)性差異。司法實踐中,以實得資金認定詐騙數(shù)額,主要源于最高法《關(guān)于申付強詐騙案如何認定詐騙數(shù)額問題的電話答復》。該答復明確:在具體認定詐騙犯罪數(shù)額時,應把案發(fā)前已被追回的被騙款額扣除,按最后實際詐騙所得數(shù)額計算。后該認定規(guī)則被《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》沿用,即金融詐騙犯罪的數(shù)額應當將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除。但是,該規(guī)則主要針對的是實踐中詐騙既遂后行為人以利息、返利等將部分詐騙資金返還被害人或被害人以各種方法從行為人處追回部分資金的情形。本案中,楊某是在詐騙既遂(開始領(lǐng)取退休金)之前補繳養(yǎng)老保險金,不屬于詐騙既遂后歸還的情形。因此,即使僅從時間節(jié)點判斷,本案也不宜直接引用前述規(guī)則。

第三,從犯罪成本的司法處置角度考慮,不將補繳的養(yǎng)老保險金從犯罪數(shù)額中扣減更有利于司法公正的實現(xiàn)。

一般情況下,犯罪成本不影響對犯罪行為的定罪量刑。但是,本案中楊某補繳的養(yǎng)老保險金以資金成本的形式由被害人直接獲得,而楊某騙取的也是被害人的金錢,犯罪成本和犯罪對象系種類物,普通民眾基本上都會通過簡單的數(shù)學計算評判損失數(shù)額。

就本案而言,筆者認為,一方面,不論將補繳的養(yǎng)老保險金視為犯罪成本或犯罪工具,其都屬于與犯罪行為有緊密聯(lián)系的財物,不應當從詐騙數(shù)額中扣減而間接體現(xiàn)正面評價。另一方面,不扣減有利于統(tǒng)一司法尺度。補繳的養(yǎng)老保險金是較為“顯眼”的犯罪成本,其他形式的詐騙犯罪也存在可以折算為現(xiàn)金的“隱性”成本,對不同形式的犯罪成本區(qū)別對待,可能造成詐騙犯罪司法實質(zhì)處置的不公。

綜上,為騙領(lǐng)養(yǎng)老金而補繳的養(yǎng)老保險金不應從詐騙數(shù)額中扣減,并且應作為犯罪工具予以沒收。

(作者單位:重慶市巫溪縣人民檢察院、重慶市人民檢察院第四分院)

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