隨著刑法修正案的陸續(xù)頒布,刑法與刑法修正案適用的溯及力問題引起理論與實務界高度關注。刑法溯及力涉及新罪與舊罪之間的選擇,依據(jù)我國刑法第12條的規(guī)定,若新增罪名的處罰輕于原有罪名的處罰,則適用新罪名,如刑法修正案認定有罪,而刑法不認為是犯罪的,應當宣告無罪。刑法溯及力強化有利于被告人原則,不得溯及既往原則只適用于不利于被告人的刑法規(guī)范。其中,有關高空拋物罪規(guī)定的適用問題,是觀察刑法、刑法修正案之間溯及力適用的重要窗口。

自刑法修正案(十一)生效之后,國內(nèi)已有多起高空拋物案定罪處罰,而因高空拋物被定罪的情況包括發(fā)生在刑法修正案(十一)生效之前的行為。

面對高空拋物行為,刑法修正案(十一)有無溯及力,這涉及高空拋物罪的比較對象問題。刑法溯及力的適用意味著比較不同刑法條文及法定刑,在兩個或兩個以上的刑法規(guī)定中選擇一個最輕處罰。為此,司法官必須首先將手頭的案件對照多個刑法規(guī)定中的第一個法律條文來斟酌,然后,再思考第二個、第三個或其他所有刑法規(guī)定來認定犯罪人的犯罪事實,并科處刑罰。其中,新法與舊法的比較及其選擇,以是否有利于被告人為原則:一是,按照舊法屬于重罪,而新法為輕罪,則適用新法;二是,按照舊法屬于輕罪,而新法為重罪,且按照新法的規(guī)定,適用舊法認定該類行為屬于重罪沒有錯誤的,則適用舊法;三是,按照舊法重罪,而新法為輕罪,且按照新法的規(guī)定,適用舊法認定該類行為屬于重罪錯誤的,則不能適用新法定罪處罰,而是要宣告無罪。當然,只有綜合比較刑法、刑法修正案適用于具體案件中的被告人應判處的具體刑罰,才能得出正確的結論。

刑法溯及力發(fā)生的前提是法律變更而不是事實變更,其中法律是指刑罰所依存的整體法狀態(tài),而法律變更是指足以影響行為的可罰性的范圍與其法律效果的法律、法令,因修正或廢止而發(fā)生的變化,這種法律變更包括刑罰法律的變更、補充空白構成要件的行政規(guī)章或命令的變更(填補規(guī)范的變更)等,僅當該構成要件內(nèi)容之事實因法令修改而變更時,非法律之變更,如貨幣種類與范圍的改變等;只有因法律的變更,導致法律見解發(fā)生變化時,屬于法律的變更。若僅導致事實發(fā)生變化時,如對其他方法等兜底條款予以明確或細分出其他子罪名,則不屬于法律有變更的情況,若導致事實性質(zhì)發(fā)生變化時,如本評價為犯罪,現(xiàn)不評價為犯罪,或本評價為A罪,現(xiàn)評價為侵害法益完全不同的B罪,則屬于法律有變更的情況。

傳統(tǒng)觀點認為,如果刑法條文在行為實施之后、判決宣告之前被廢除了,那么就應當宣告行為人無罪,因為在這種情況下,處刑最輕的法律已經(jīng)不是法律了。這個規(guī)則的意義在于,它恰當?shù)乇磉_了對行為人的保護不要求根據(jù)行為時的刑罰進行安排,判決時存在的法律評價應當作為刑法懲罰的基礎。非常有爭議的是,如果某種行為依據(jù)舊法所認定的、處罰更重的罪名A,已經(jīng)被新法認定不屬于罪名A,而是屬于罪名B,且罪名A和罪名B具有完全不同的性質(zhì)。也就是說,依據(jù)新法的規(guī)定,某種行為不符合罪名A的構成要件,此時,可否認定為依據(jù)舊法不成立犯罪而適用舊法而認定為無罪?筆者認為,這是刑法修正案帶來的新問題,從修正案本身規(guī)定來看,對修正案之前的行為定性進行了修正,當依法認定為屬于行為時無罪。毋庸置疑,如果認可高空拋物為以危險方法危害公共安全罪所涵攝的行為類型,那么對發(fā)生在刑法修正案(十一)之前的高空拋物行為按照從舊兼從輕原則定高空拋物罪并無疑問。相反,如果高空拋物并不是以危險方法危害公共安全罪所涵攝的行為類型,不構成以危險方法危害公共安全罪,屬于刑法未禁止的行為,依據(jù)刑法當宣告無罪,此時對發(fā)生在刑法修正案(十一)之前的高空拋物行為按照從舊兼從輕原則定高空拋物罪,就違背了刑法溯及力原則。

前后兩個法律規(guī)定,如果包含的行為類型相同,但是前后法律對此的定性不同,具有不同的法律效果,自然也會發(fā)生溯及力問題。只是,前后法律對此行為的定性必須準確,否則也會帶來對刑法溯及力原則適用的錯誤理解。

(作者為南京師范大學中國法治現(xiàn)代化研究院副院長、教授)

關鍵詞： 刑法 前提