近些年來,刑法修正案頻繁出臺,20余年間對刑法修改達(dá)210處,刑法立法可謂是進(jìn)入活性化時代。刑法修正案在將許多新型危害行為納入犯罪范疇的同時,也對部分犯罪的制裁范圍進(jìn)行了拓展,犯罪圈不斷擴張。適當(dāng)擴張犯罪圈,既是犯罪治理現(xiàn)代化的需要,也是轉(zhuǎn)型時期國家治理能力現(xiàn)代化的體現(xiàn)。但是,立法活性化需要對相關(guān)犯罪化加以理性限制,而非犯罪圈機械擴張,才能充分實現(xiàn)刑法目的。

我國刑法規(guī)定之犯罪圈擴張的必要性。對于犯罪圈的擴張,有學(xué)者認(rèn)為,必須保持理性:第一,作為懲罰最為嚴(yán)厲的法律,刑法應(yīng)時刻保持謙抑性。只有民事、行政、經(jīng)濟等法律手段不足以解決時,才能訴諸于刑法,以免動搖刑法的最后保障法地位和背離刑法目的。第二,犯罪圈的不當(dāng)擴張,使得刑法過多地干預(yù)社會和經(jīng)濟生活,在一定程度上破壞了刑法的安定性和穩(wěn)定性。不容否認(rèn)的是,犯罪圈擴張有其正當(dāng)性和必要性。主要原因在于:

現(xiàn)代社會風(fēng)險的實質(zhì)升級。與傳統(tǒng)社會相比,現(xiàn)代社會的風(fēng)險更具有不可知性和嚴(yán)重的后果性。高樓大廈的拔地而起,使得人們對“頭頂上的安全”產(chǎn)生了不安;克隆技術(shù)和基因編輯技術(shù)的出現(xiàn),使得人類對種族的傳承產(chǎn)生了憂慮,等等。伴隨著社會的發(fā)展與變遷,所需要保護(hù)的法益愈來愈多。面對現(xiàn)實,刑法規(guī)范供給不足問題逐漸顯現(xiàn),擴張犯罪圈實屬必然。刑法修正案(十一)新設(shè)立的高空拋物罪,非法植入基因編輯、克隆胚胎罪,正體現(xiàn)了基于現(xiàn)實需要,對民眾權(quán)利的進(jìn)一步保障。

刑法處罰漏洞的客觀存在。刑法處罰漏洞出現(xiàn)的原因可總結(jié)為兩點:一是立法預(yù)測和技術(shù)方面的原因。法律的制定既要基于過去、立足當(dāng)下,也要著眼于復(fù)雜的未來。但人的認(rèn)知與預(yù)測能力是有限的,既不可能完全總結(jié)過去,也不可能對未來預(yù)估無遺。因此,隨著社會發(fā)展,產(chǎn)生了立法早期無法預(yù)估的變化,需要對刑法進(jìn)行補充。二是既有的部分制度或者規(guī)定被取消,需要通過立法來填補。

法治建設(shè)的需求。在過往的熟人社會中,非正式的社會控制能夠在社會治理中發(fā)揮較大作用。以往,通過村規(guī)民約或者其他道德類的譴責(zé),即使不動用刑法,非正式的社會控制也能發(fā)揮作用。如今,人們不再強調(diào)非正式的社會控制。一方面,人口大規(guī)模流動導(dǎo)致熟人社會淡化,非正式的社會控制或者道德譴責(zé)難以發(fā)揮傳統(tǒng)效果;另一方面,舊時的非正式的社會控制措施,部分違法和低效,有時會嚴(yán)重侵犯公民的人身安全。所以,通過刑法來規(guī)制以往通過非正式的社會控制解決的問題,并不是社會的倒退,而是社會進(jìn)步的體現(xiàn)。

運用刑法解釋對所擴張的犯罪圈加以理性適用。雖然未來犯罪圈的擴張勢不可擋,但并不意味著犯罪圈的擴張是無序、無限度的。即使犯罪圈擴張,運用罪刑法定原則以及實質(zhì)解釋等,可在司法上加以適當(dāng)限制。

運用罪刑法定原則保障犯罪圈的理性擴張?；谪瀼刈镄谭ǘㄔ瓌t需要,刑法解釋更應(yīng)該遵循以下進(jìn)路:一是立足于刑法的基本原理,對刑法條文規(guī)范的用語進(jìn)行行為定性的形式解釋,解釋的范圍不能超過詞語含義的射程范圍。二是根據(jù)刑法條款所保護(hù)的法益、配置的法律制裁方式以及制裁強度,進(jìn)行綜合考慮后,進(jìn)行行為入罪的實質(zhì)解釋。

運用刑法第13條但書規(guī)定保障犯罪圈的理性擴張。在司法實踐中,定罪更側(cè)重于對號入座式的規(guī)范判斷,對行為的社會危害性評價也往往被規(guī)范要素所制約。問題在于,定罪的非規(guī)范性評價因素不可能完全規(guī)范化,剛性法律單純形式化的判斷,因缺乏必要的價值判斷,會導(dǎo)致犯罪人喪失合理申辯的機會,且難以適應(yīng)懲罰形形色色犯罪的需要。因此,需要以刑法第13條但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”為依據(jù),對定罪情節(jié)實行事實判斷與價值判斷相結(jié)合,以限制犯罪圈的不當(dāng)擴張。

通過反證限縮抽象危險犯的范疇。對于反證,否定者反對理由有三:第一,抽象危險犯系法律擬制的危險,其立法動機是強化社會利益的保護(hù)以及對社會危害提前控制的政策考量,因此不要求侵害法益的現(xiàn)實化;第二,允許抽象危險犯的反證會與自身概念相沖突,從而將抽象危險犯改變成為具體危險犯;第三,基于一般預(yù)防的角度,對沒有危險的抽象危險犯進(jìn)行處罰也是有必要的。反對觀點雖然有一定道理,但必須承認(rèn),實施法條所規(guī)定的行為通常會發(fā)生相應(yīng)的危險。如在某種具體場合下,因為某些特殊原因,法益侵害的危險永遠(yuǎn)不可能發(fā)生。如果不存在侵害法益可能性,仍然要對其進(jìn)行定罪處罰,那么就人為地不當(dāng)擴張了犯罪圈。

對預(yù)備行為實行化的司法限制。近年來,不少原屬于其他犯罪的預(yù)備行為被直接提升為實行行為,使其在刑法分則中具有了獨立地位。按照刑法第22條規(guī)定,對于實質(zhì)預(yù)備犯的預(yù)備行為是可以處罰的。但是,在司法實踐中,對實行化的預(yù)備犯,原則上不應(yīng)再處罰其預(yù)備行為。主要理由如下:首先,雖然刑法第22條規(guī)定了普遍處罰的原則,但在司法實踐中一般都以不處罰預(yù)備犯為原則,因此,對于實質(zhì)預(yù)備犯的預(yù)備行為,更應(yīng)遵守這一原則。此外,實質(zhì)預(yù)備犯的立法本已是刑法前置化的表現(xiàn),若在此基礎(chǔ)上,繼續(xù)處罰實質(zhì)預(yù)備犯的預(yù)備犯,則會導(dǎo)致處罰的二次前置化,不當(dāng)?shù)財U張了犯罪圈。其次,實質(zhì)預(yù)備犯的預(yù)備行為通常缺乏現(xiàn)實危險的緊迫性,更別說對法益的侵害。最后,實質(zhì)預(yù)備犯本身就是經(jīng)過慎重考慮,將部分具有刑事可罰性的預(yù)備行為實行化,因此不宜再盲目擴大處罰范圍。

對網(wǎng)絡(luò)中立幫助犯的司法限制。對于中立幫助犯,刑法理論一向是偏向于限制的。刑法修正案(九)新增幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,是基于對現(xiàn)實情況的多重考慮的結(jié)果,但司法實踐中應(yīng)從可罰性的范圍和共犯的從屬性上對其予以司法限制。對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助犯可罰性范圍的限制,應(yīng)該遵循從客觀不法到主觀責(zé)任的原則。在先判斷客觀上是否制造并在構(gòu)成要件范圍內(nèi)實現(xiàn)了法所不允許的危險的基礎(chǔ)上,再進(jìn)行主觀上是否明知的進(jìn)一步判斷。從共犯從屬性原理的角度出發(fā),盡管刑法將網(wǎng)絡(luò)中立幫助犯正犯化后,中立幫助行為已經(jīng)具備了獨立的構(gòu)成要件,可以獨立的罪名定罪處罰。但究其本質(zhì),仍為一種幫助行為。基于共犯從屬性原理,被幫助者若無實行行為,則幫助行為一般不具有法益侵害性,對其處罰就無必要性。只有在形式上判斷其是否符合構(gòu)成要件后,再對其進(jìn)行實質(zhì)判斷,即是否滿足被幫助者著手實施了犯罪行為這一前提,才可對中立幫助行為進(jìn)行定罪處罰。

(作者單位:上海政法學(xué)院)

關(guān)鍵詞： 刑法 罪名